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承包人如何依据新版施工合同进行索赔
政策法规 作者:建筑机械杂志社 来源:建筑机械杂志社 加入时间:2015/6/25 11:04:04 点击:2524 
 

    2013年4月3日,建设部、国家工商总局联合印发了《建设工程施工合同(示范文本)》,并于同年7月1日起执行。新版合同创设了索赔期限等八项制度,新增了大量内容,是对近年来施工领域实践经验的总结。与1999版合同相比,新版合同在索赔程序与期限方面有了较大的变化。目前,新版合同在全国各地已普遍使用,承包人如何依据新版合同进行索赔,是值得研究的一个重要课题,本文试作一简短论述。

1   什么是索赔
    新版合同并未对索赔作出定义。1999版合同版规定:“索赔是指在合同履行过程中,对于并非自己的过错,而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失,向对方提出经济补偿和(或)工期顺延的要求。”但在施工合同的实际履行中,索赔一方所提出的请求并不仅仅限于补偿,还包括了实际损失和预期利益。1999版合同对索赔的定义已不适合合同履行和司法裁判的实际状况,基于此,新版合同对索赔不再作出定义。其实,我国的相关法律法规也未对索赔进行过定义,索赔的内容依据行业惯例,来源于长期的施工实践活动。
    新版合同直接约定了索赔的内容,依据新版合同,如果承包人认为根据合同约定,其有权得到追加付款和(或)延长工期,即可向发包人提出索赔;同样地,如果发包人认为根据合同约定,其有权得到赔付金额和(或)延长缺陷责任期,亦有权向承包人索赔。
    由此可见,建设工程施工领域的索赔,是指当事人向对方提出的关于金钱赔付、工期延长或缺陷责任期延长的一种权利请求。对于承包人而言,索赔可分为工期索赔、费用索赔和利润索赔。根据具体的索赔事项不同,其索赔内容可以是单项的,也可以是综合的。

2   承包人索赔程序
2.1  递交索赔意向通知书(28天)
    承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由;承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利。新版合同采用了关于民事诉讼时效的描述方法,其28天的规定来源于FIDIC条款。请注意,承包人递送索赔意向通知书的对象是监理人而非发包人。之所以这样设计,是因为就一般情况而言,发包人并不具有专业能力,而监理人作为发包人的委托人,具有专业方面的优势。由监理人首先对索赔内容进行审查,有利于保护发包人的合法权利。当然,如果发包人没有授权监理人处理索赔则另当别论。
2.2  递交索赔报告(28天)
    承包人应在发出索赔意向通知书后28天内,向监理人正式递交索赔报告;索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和(或)延长的工期,并附必要的记录和证明材料。索赔意向通知书应当简单明了,说明索赔事件的基本情况及索赔意向即可。但索赔报告应当详细具体,一定要详细介绍索赔事件发生的过程,以及所造成的损失和产生的实际影响,除说明损失总额外,还应详细列明损失的具体项目,列明损失的计算方法及相关依据,并附上书面证明资料及影音资料。
2.3  递交延续索赔通知
    索赔事件具有持续影响的,承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知,说明持续影响的实际情况和记录,列出累计的追加付款金额和(或)工期延长天数。当索赔事件处于持续状态时,为维护承包人合法权益,每隔一段时间,承包人都应向监理人发出延续索赔通知,直到整个索赔事件结束。
2.4  递交最终索赔报告(28天)
    在索赔事件影响结束后28天内,承包人应向监理人递交最终索赔报告,说明最终要求索赔的追加付款金额和(或)延长的工期,并附必要的记录和证明材料。

3   对承包人索赔的处理
3.1  监理人审查(14天)
    监理人应在收到索赔报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人对索赔报告存在异议的,有权要求承包人提交全部原始记录副本。
    如前所说,发包人并不具备建筑工程方面的专业知识,作为发包人的委托人,监理人应对承包人提出的索赔进行审查和分析,特别是要对技术性问题提出专业见解,以判断承包人索赔的合理性,并在此基础上向发包人提交具体的审查结论。监理人可在审查结论中提出明确的建议,以便发包人作出准确的判断,从而作出同意或不同意索赔的决定。新版合同把审查索赔的权利赋予监理人,将最终审核权赋予发包人,是非常科学的,理清了发包人与监理人之间的权限关系。
3.2  发包人审批(28天)
    发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的,则视为认可承包人的索赔要求。请注意:发包人应在收到索赔报告之日起28天内完成审批,并将索赔处理结果答复承包人。此期限的起算点是监理人收到索赔报告之时,并非监理人收到索赔意向通知书之时,也非发包人收到索赔报告之时,这一点请务必牢记。
3.3  索赔处理结果
    对于承包人的索赔,发包人在审核之后可以接受,也可以不接受。同样地,对于发包人的处理结果,承包人可以接受,也可以不接受。承包人接受索赔处理结果的,索赔款项在当期进度款中进行支付;承包不接受索赔处理结果的,按照新版合同20条争议解决的相关约定处理。但无论发包人是接受还是拒绝承包人的索赔,均应以书面形式通知承包人。逾期通知的,则视同接受承包人的索赔。

4   引起承包人索赔的原因
    根据新版合同及施工实践,引起承包人索赔的原因一方面是由于发包人的违约行为,另一方面也可能在履行合同中遭遇不可抗力、不利物质条件、异常恶劣的气候条件、市场价格的变化、法律的变化等。总之,这些原因均非承包人的过错而引起。
4.1  发包人违约
    这是常见的引起承包人索赔的原因。根据新版合同16.1.1规定,发包人违约的包括以下情形:
    (1) 因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的;
    (2) 因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的;
    (3) 发包人违反第10.1款〔变更的范围〕第(2)项约定,自行实施被取消的工作或转由他人实施的;
    (4) 发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定,或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的;
    (5) 因发包人违反合同约定造成暂停施工的;
    (6) 发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示,导致承包人无法复工的;
    (7) 发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的;
    (8) 发包人未能按照合同约定履行其他义务的。
    发包人发生除本项第(7)目以外的违约情况时,承包人可向发包人发出通知,要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的,承包人有权暂停相应部位工程施工,并通知监理人。如发包人明确表示或以其行为表示不履行合同的主要义务时,承包人可以解约,其他违约情况发生时,承包人有权进行索赔。
4.2  不可抗力
    所谓不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力发生的原因一是自然灾害,比如地震、洪水、暴风雪等,二是社会原因,比如战争、动乱等。根据新版合同规定,因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的,发包人和承包人均有权解除合同。但如果不可抗力的程度不足以导致双方解除合同,当事人可以继续履行合同。因不可抗力导致的损害,双方互不承担赔偿责任,但对不可抗力导致的工期延误,承包人仍有权要求顺延。更多精彩内容详见PDF文件32.pdf

2018年10月17日
 
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